沈家本法治思想的形成

追根溯源

<h1> </h1><h1><b style=""><font color="#ff8a00"> 沈家本法治思想的形成</font></b></h1><div><b style=""><font color="#ff8a00"><br></font></b></div><h3><b style=""><font color="#ff8a00"> </font><i style=""><font color="#333333"> 蔡小雪</font></i></b></h3><div><br></div><br><h1> 著名法學家張晉藩對沈家本的評價是：“沈家本是晚清愛國忠君并具有改良維新思想的新官僚，也是博古通今，連貫中西的法學大師。他對于中國法制的近代化、法學的繁榮和法律人才的培養，做出了彪丙史冊的功績。”另一位著名法學家楊鴻烈先生則認為：“有清一代最偉大的法律專家不能不推沈家本了！他是集中國法系大成的一人，且深懂大陸、英美法系，能取人之長，補我所短。”臺灣著名法學家黃靜嘉更為熱烈地贊揚：“歸安沈家本為我國法制現代化之父。”德國學者陶安也認為：“沈家本既是中國近代法之父，又是中國法律史的奠基人。”</h1><div><br></div><h1> 沈家本像一座橋梁，聯結著古代與近代，甚至現代，也聯結著東方與西方。他所主持下，參考古今，博稽中外，制定了包括《大清新刑律》《刑事民事訴訟法草案》《大清商律草案》《大清民律草案》等數十部法律，以我們今天的眼光來看，他的思想仍然具有前瞻性。</h1><div><br></div><h1> 不禁有人會問：沈家本的法治思想是如何形成？</h1><div><br></div><h1> 一個人的思想體系從萌芽到形成是有一個漫長的過程，受到以下幾個方面的影響：一是家庭環境所提供教育條件及所接觸人對他所產生的有影響；二是他自身的努力、學習與勤奮；三是個人的經歷與他所處的時代及社會所給予他提供的平臺，他是否能夠抓住機會有著密切的關系。</h1> <h1>　　一、青少年時代打下了深厚國學基礎并承傳了士大夫精神</h1><div><br></div><h1> 沈家本出生于1840年，此之時，正是第一次鴉片戰爭爆發之際，積貧積弱的中國不堪一擊，那場戰爭帶給中國人民的只有屈辱。此后，除了外敵入侵之患，還遭遇了太平天國之亂，中國百姓生活在水深火熱之中。西方的各種思想也逐漸傳入中國，洋務運動開始興起。他的授業師們給他灌輸了大量的救國救民于水火之中的士大夫思想以及西方傳入的一些新思想，對他之后的思想形成有著極大的影響。</h1><div><br></div><h1> 沈家本的家族，父親沈丙瑩，祖父沈鏡源，曾祖父沈國治，高祖沈逢齡，乃至六世祖，七世祖，都曾將大把的青春歲月，拋灑在科舉考場上。說來，他也算是一個知書達禮人家的后代。在他的那個時代，還有他祖先的時代，讀書就是為了做官。做官是為了生存，也是為了人生的榮耀。沈家，屬于書香門第，家學淵源，重視教育。這些為沈家本之后的成長，打下了深厚國學基礎，也傳承了中國士大夫精神。</h1><div><br></div><h1> 沈家本父沈丙瑩，1832年考中舉人，1845年考中進士，位于第三甲第15名，補官刑部，為陜西司主事。沈家本5歲，隨父舉家遷往京城。沈家本的開蒙是在京城。他的童年與少年在京城渡過。父親給他精心挑選授業師，有國子監助教，戶部主事，工部左侍郎，乃至兵部尚書。這些授業師個個學富五車，才華橫溢。</h1><div><div><br></div><h1> 在他眾多的授業師中，有兩個人對他的影響最大：閔連莊與沈桂芬。這兩位先生從事過洋務運動，并是該運動的積極參與者。</h1><div><br></div><h1> 閔連莊當時是兩淮余西鹽場大使，和他父親沈丙瑩是很要好的朋友。他是沈家本少年時代的老師，他教他讀史，也教他寫詩。有時，還會給他講講官場的為人與處事。閔連莊和他的交談中，常常讓他看到一個他從沒有接觸過，也更為開闊的世界。</h1><div><br></div><h1> 沈桂芬則是他的姨丈。這位姨丈是一位閱歷非常豐富的人，官也做的大。曾做過清廷的都察院左都御史、兵部尚書、總理各國事務衙門大臣、軍機大臣等，都是要職。而且他還是同光重臣之一，和恭親王奕?走得很近，同僚中有人說他是恭親王奕?的靈魂。小小年紀的沈家本，少年時代就從這位姨丈的教導中體味到持重與人情練達。</h1><div><br></div><h1> 也正因為，沈家本從小就受到良師們的悉心傳授和嚴格教育，給他灌輸了不少孟子的“民為天，社稷次之，君為輕”的理念，并將“修身齊家治國平天下”的士大夫的思想深深植入心中，從而樹立起遠大志向。同時他們也給他講述了他們所接觸的一些西方思想，從而使他不排外，能夠吸收各種不同思想和觀點。加之，他自幼酷愛讀書，熟讀儒家經典，又勤于思考，又用心琢磨，從書中吸收了不少中外文化的精髓，打下了堅實的基礎。如《清史稿》中記載的那樣，沈家本“少讀書，好深湛之思，于《周官》多創獲”。正因為，他從小就受到非常好的教育，學到了中華文化中的精華和一些現代思想，為他后來所做的一切，打下了良好的基礎。</h1></div> <h1>　　二、了解到官場的腐敗和百姓的苦難，希望找到一條救國圖強之路</h1><h1><br></h1><h1> 1859 年，沈家本19 歲時，他的父親沈丙瑩外放貴州省安順府知府。沈丙瑩赴任時，只身一人，沒有帶家眷。沈家本和自己的母親與弟妹在父親走后，仍留在京城，準備隨母南返湖州。此時太平軍進入浙江，因戰亂未能返回湖州，只能留在了京城。沈家本也從湖州傳來的消息中，得知戰亂給百姓帶來的深重苦難，鬧得他一時惶惶不可終日，很快調整了心態，專心地沉浸在苦讀中。他最想望的還是通過苦讀，獲取舉人功名，這是他此時最直接也是最明確的目標。</h1><div><br></div><h1> 咸豐10年（1860年），列強的炮火燒進了京城，咸豐皇帝巡幸木蘭，京城一片混亂，百姓紛紛逃離。沈家本一家，先后兩次離開京城，避難于西山。原本心中充滿詩情的沈家本，親眼目睹了火燒圓明園的余燼，悲憤難捺。</h1><div><br></div><h1> 他的父親沈丙瑩已由貴州安順府調到銅仁府，署理知府。所謂署理，也就是我們今天的代理。銅仁府位于貴州與湖南的交界之處，當時受戰亂影響不大。父親沈丙瑩在信中說，他希望沈家本帶著母親與弟妹到他這兒來。1861 年 3 月 26 日，沈家本偕母親與弟妹，從京師起程。沿途的貧窮與艱苦，是他過去從沒有經歷過的，觸目驚心。21 歲的沈家本，第一次切身貼近鄉村。也是他第一次切身感受到什么是貧窮，還有貧窮中的寒冷，無處躲藏的寒冷。在趕路的途中，有一天，他們一家路過一個挺大的村莊，當他們的車停在村口時，一群孩子蜂擁而上，紛紛向他們伸出小手乞討。他母親還有他和弟妹，都很可憐這孩子，便掏出銅錢來。可是，那些得了銅錢的孩子，立刻飛奔而去，向村里的孩子驕傲地展示自己的所得。后來，他才得知，那些孩子乞討并不是真的因為家中沒飯吃，而是在父母的教唆下，如此做的，而且還把這樣的手段當作一種驕傲。在京城長大的他，第一次感受到人的卑賤。</h1><div><br></div><h1> 整整走了 50 天，他們一家終于到達湖南省的常德，銅仁遙遙在望。然而，等待他們的最后一段路程，卻最為艱險。直到六月初，他們一家老小才抵達銅仁。沈丙瑩出于對兒子的磨練，他開始有意讓沈家本幫他料理一些官府中的事務，甚至審理案子。</h1><div><br></div><h1> 沈家本空閑時，到同仁周邊游歷，他看到生活在梵凈山這崇山峻嶺里的農人，卻只能在狹窄的坡地上種瓜點豆，連一尺見方的泥土都舍不得放過。犁地時，三步五步便到了頭，農人半站在懸崖邊，既不能進，也不能退，只得小心翼翼地從泥土里提起沉重犁轅，使勁兒往后拉，身體往后坐，幾乎懸空在山崖外。他看到當地的船民，赤身裸體地站在江水中，用頭頂或用肩來推淺水中的船。船民身體大多黑瘦如柴，眼神呢，充滿無助的渺茫。這些使他，深深地感受到底層百姓生活的艱難與貧苦。</h1><div><br></div><h1> 沈丙瑩署理銅仁知府不久，便得罪了一個對他升遷至關重要的官員—貴州貴東道道員韓超。韓超途經銅仁時，他正因為鄰郡思州府下屬的路溪教民發動起義而焦頭爛額，忙著籌兵籌餉，疲于奔命，沒有給韓超進貢，隆重接風。韓超十分不快，認為沈丙瑩沒有把他放在眼里，由此遷怒于韓超。</h1><div><br></div><h1> 在戰事頻頻的貴州，武職發家的韓超，一直官運亨通，就在他途經銅仁不久，又升遷為貴州按察使。沈丙瑩雖為銅仁署理知府，卻很勇敢地越境作戰，平息了起義，并捉拿了起義首領，為清廷立下了汗馬功勞。沈丙瑩不深諳官場潛規則，剿匪也不能全部剿盡，要留隱患，好邀功請賞。所以，他初為清廷立下汗馬功勞，也并未能得到獎賞。而是被大權在握的韓超，給了他一記重重的耳光。咸豐十一年（1861 年）十一月，韓超讓他自己的門生王云接替銅仁知府。沈丙瑩丟了官。故鄉是回不去了，因為囊中羞澀。京城也回不去，他一個人留在貴州等待機遇。從父親的經歷中，他深切地感受到官場的腐敗和險惡。 </h1><div><br></div><h1> 陰歷十二月初八，沈家本帶著一家老小，離開了銅仁，乘船前往湖南長沙。因太平軍正在浦市與清軍交戰，不得不推遲動身日期。足足等待了半個月。當他們一家抵達浦市時，雖然太平軍與清軍的團練都已離去，但浦市處處都留下了寒風的痕跡。房倒屋塌，尸橫街頭，瓦礫血跡。那些橫尸街頭已經死去的人，不僅只是太平軍的戰士，抑或清廷團練的士兵，更多的則是小鎮上無辜的百姓。在他看來，太平軍不過是賊，這賊對百姓的禍害不過如鼠一般；而清廷的鄉兵團勇，則像虎一般，燒殺搶掠，遠甚于鼠一般的太平軍。虎比鼠對百姓的禍害更大，自然兵也就比賊更壞。看到這些，他有更多的切身感受，更深深地感受到清廷的腐敗，清兵的無能，還有鄉兵團勇對百姓的禍害。他在日記中寫到：“兵比匪還壞，兵比賊更禍國殃民。”以此表達出對官府的不滿與憤怒，對國運衰落的擔憂。 </h1><div><br></div><h1> 到達長沙后，因戰亂滯留長沙。因為心情紛亂，這一時期，他讀了閱讀了 384 部書。范圍遍及經史子集、神仙志怪，像什么《仙吏傳》《柳毅傳書》《龍女傳》《神仙傳》《枕中記》《再生記》《窮怪錄》之類。除了讀閑書，他還讀了很多醫書和考古書，比如醫書《本草從新》《本草備要》《醫方集解》《婦科》乃至《產后編》，考古的則有《東京考錄》《山東考錄》《考古質疑》《考古類編》等，甚至《同文算指前編》《同文算指通編》《圜容較義》《測量法義》《幾何原理》《海錄》《新義地備考全書》等等西方傳教士的著作亦有覽閱。此外還讀了一本清政府明令的禁書—《明夷待訪錄》。此書著者是明末的大學問家黃宗羲。該書除了對皇權的批判，還在文中流露出議會政治的思想萌芽。但很少有法律方面的書籍。他對法律并不熱心，更喜歡詩和文學。正因讀了這些雜書，對他之后接受西方思想有了很大的幫助。</h1><div><br></div><h1> 1863年三月底，沈丙瑩代理貴陽知府。之后他命沈家本帶著母親與弟妹速速來貴陽。他們一家一路風塵，跋涉了將近兩個月才抵達貴陽，一家人得以相聚。</h1><div><br></div><h1> 沈丙瑩上任不久，起義軍攻破開州之后，直逼貴陽。貴陽城危在旦夕。此時，沈丙瑩雖然不過是一介文官，但也必須履行守城之責，無可逃遁。在這種燃眉之急的時刻，他卻也手持長矛，登上貴陽城頭，白天黑夜地巡視，不敢有半點松懈。已經 22 歲的沈家本也不容他躲避責任。他整天跟在父親身邊，與父親一起巡視四城。因為巡城，父親沈丙瑩幾乎夜夜都待在城墻上，為守城的官兵鼓舞士氣。沈丙瑩雖非英雄，卻也盡到了一個知府的責任。清軍趙德光部隊救援后，貴陽城最后還是得以保全了。</h1><div><br></div><h1> 清廷并沒有因為沈丙瑩在那危急時刻，身先士卒而嘉獎他。他的日子反而更難過了。不久，沈丙瑩便被人舉劾。而此時，湖州的戰火基本平息。沈丙瑩對官場再無眷戀，毅然辭官，告老還鄉。</h1><div><br></div><h1> 作為法律人必須了解中國社會，必須體恤百姓的疾苦，有著割除社會弊端，拯救百姓苦難之心，才能制定出善法，才能為底層百姓爭取到公平正義，才能推動社會的進步。正因為，沈家本有這段人生經歷，對官場的腐敗與無能、對普通百姓的疾苦、卑賤、愚昧等有了很深的了解，對國運衰落的擔憂。同時他懷有憂國憂民之情，深知中國的落后與社會的復雜性，救國圖強之路異常艱難，但他仍希望找到這條路。這些對他今后推行的改良和修律，都起到了重要的作用。</h1> <h1>　　三、外放天津、保定，略知西方一二</h1><div><br></div><h1> （一）天津任職</h1><div><br></div><h1> 光緒19年（1893年），年已53歲的沈家本，奉旨簡放天津知府。光緒20年（1894年），中日甲午戰爭爆發，身為知府的沈家本，在日記中詳細記寫了他的耳聞目睹，痛徹心肺。張之洞對沈家本赴天津任知府是非常關注的，也向沈家本細細敘說了天津的很多情況—人與事。</h1><div><br></div><h1> 天津在洋槍洋炮的轟打下，是最早對洋人開放的埠口城市。沈家本在天津拜印升座后沒幾天，李鴻章就帶著他到新醫院參加一個宴請洋人的宴會。是他對西醫和西醫學堂了解到一些皮毛。</h1><div><br></div><h1> 正因在天津涉“洋”的事情比較多，要處理好涉“洋”務事務，必須要對中西文化有所了解，才能找到正確處理的方法。沈家本善于從不同文化中找到沖突的原因，從而妥善處理所發生的棘手涉洋事務。</h1><div><br></div><h1> 1、處理拐小孩案</h1><div><br></div><h1> 1870 年的天津，因教案導火索就是因風傳教士拐賣兒童，激起中西傳統文化思想發生激烈沖突，一時間民怨沸騰，百姓火燒了望海樓教堂。剛剛上任的沈家本，下令重修望海樓教堂。就在望海樓重建后不久，天津又查獲拐賣兒童人犯。刑部司員出身的沈家本，雖然此時身為天津知府并不慌亂，按照法律程序走。他率屬下迅速查清案情，判拐賣兒童的人犯—死刑。屬下提醒他：按照《大清律例》的規定，拐賣兒童沒有使用為迷藥，不能處以死刑。他卻毫無猶豫，溫和卻斬釘截鐵：是豈可以常例論乎，竟置之法，而民大安。民安，是他處理這件特殊案件的尺子，也是他處理政務的尺子。民安，更是他從政的理想。不管是下屬的質疑，還是外界紛紜的議論，沈家本深知亂世用重典祖訓，故不為所動，堅持立即處以人犯死刑。隨著人犯的處決平息了民，避免了一場有可能發生的百姓與傳教士之間的紛爭。沈家本《墓志銘》評價到：“用律能與時變通也。”沈處理此案正是體現了這一原則。</h1><div><br></div><h1> 2、處理鄭國錦奸情殺人案</h1><div><br></div><h1> 沈家本在處理鄭國錦奸情殺人案中，他認真閱讀訴狀。訴狀中稱發現被害人劉明的兒子劉黑兒對幾位官府老爺供稱，他的父親死后，他曾經在家里撿到過一個小紙包，包里是水銀。他先不認識那就是水銀，問鄭國錦，鄭國錦告訴他那是水銀，藥虱子用的。根據六黑兒的證詞，沈家本依據口供感劉明是被毒死可能性較大，便決定開館驗尸。開棺后，先用銀釵在尸骨胸前的土內攪翻良久，細驗胸前各骨，并沒有發現什么異常顏色。沈家本當即就判斷，劉明并非毒死的。仵作侯永和他的助手將尸骨從棺木中一一揀出，用溫水洗凈，如法檢驗。已死劉明的骨殖仰面頂心骨骨縫浮出，用絲棉試驗，能掛囟門骨近左現紅色，向日光照視，如瓜子大一點，明透骨縫浮出，系應傷害致死。又上下牙齒生成28個，脫落21個，內一個系舊日脫落無存，余俱存。朽三個，其正中牙根并近左第一、二、三各牙骨，俱現紅色，亦系應傷尸。檢后，仵作侯永得出的結論是：委系虛怯處所受傷身死。最終將死因查得水落石出，彌補了《洗冤錄》不夠詳盡的地方。此案后補收錄《沈寄簃先生遺書寄簃文存》中。</h1><div><br></div><h1> 正因為沈家本在刑部任職28年，熟知法律、業務精湛，他運用中國傳統辦案經驗，漂亮地處理了這兩起案件。</h1> <h1>　　（二）保定任職</h1><div><br></div><h1> 1、做續纂《刑案匯覽》</h1><div><br></div><h1> 自在刑部審案始，他一直都在做續纂《刑案匯覽》。調任天津后，他一直還堅持在做這事，不嫌麻煩地將很沉重的材料，全都帶到了天津。由天津再調到保定后，他依然又把這些沉重的材料帶到保定，處理公務之余，他的時間基本都花在這些材料的整理上了，和洋人打了一場很不爽的官司后，他更想做這件事了，于后人，于千秋萬代都有益的事。雖然，很繁瑣《刑案匯覽》是清道光時的學者祝松庵所編。祝松庵也是一個耐得住寂寞的學者，他長期在地方各給衙門任幕僚，辛勤收集歷年經過刑部駁議的重大疑難案件的相關資料并匯編成輯—《刑案匯覽》。此書分前、續兩編。前編 60 卷，收入的案件自乾隆四十九年（1784 年）起至道光十三年（1833 年）止，共 2800 余件。續編 16 卷，收入的案件自道光十四年起至道光十七年止，共 187 件。規模之大，資料之多，均前所未有。更為難得的是，他把刑部律館審議案件時所提出的說帖，朝廷就案件頒發的上諭，以及其他方方面面的資料全都收入其中。為后來的審判人員提供了很詳盡的資料，不僅從中可以了解案件的來龍去脈，以及處理的全過程，還有處理中的種種考慮。</h1><div><br></div><h1> 沈家本的續纂《刑案匯覽三編》，就是依照祝松庵的《刑案匯覽》體例所編輯，全書收入自道光十八年（1838 年）起至同治十年（1871 年）止，刑部所駁議的案件 1186 件，匯道光、咸豐、同治、光緒四朝刑案于一編。</h1><div><br></div><h1> 2、北關教案</h1><div><br></div><h1> 1897 年的夏天，沈家本離開了天津，調任保定知府。我國爆發了義和團運動。晚清掌權者慈溪太后基于政治考量，調派甘軍入京城護駕。此時發生了著名的北關教案。光緒二十四年（1898年），清廷調西北董福祥甘軍入衛京師，途經保定，幾個甘軍士兵對法國教堂頗感新鮮，欲入參觀，遭拒絕，遂發生紛爭。士兵們怒砸門窗什物，毀壞教堂，扣押教士。沈家本知悉后，迅速處理，令將毀壞物品登記存案，放教士回教堂。但教堂不答應，沈家本與之談判協商，主教樊國梁先是要求賠償損失每人百金，用豐備倉地址與教堂置換，后獅子大開口，要求賠償五萬金，用清河道舊署置換。經榮祿同意后，才息事寧人。這是沈家本第一次與洋人打交道，對洋人的行為備感驚訝，同時對朝廷的忍辱負重頗為不滿，他在日記時記載：“省中業已辦有眉目，何至以道署遽予之耶？政令如此，可發一嘆。”在辦理交割地址時，沈家本據理力爭，以康熙時名臣韓菼為道署所撰碑文為依據，不在道署范圍內，盡量減少損失。通過這起事件，他開始意識到舊律不適應教案的公平處理，舊律不進行改革便無法適應激變的形勢。</h1><div><br></div><h1> 3、洋大人用大清刑律審清朝官員案</h1><div><br></div><div><h1> 光緒二十六年（1900年），義和團掀起反抗洋人的浪潮，清廷對義和團的態度先是“撫”后改為“剿”，幻想利用義和團打擊洋人的囂張氣焰，引起八國聯軍入侵北京城后，又下令彈壓，前后矛盾的政策導致地方官員的思想混亂，無所適從。</h1><div><br></div><h1> 沈家本作為保定知府，負有保境安民職責，他對義和團運動不支持，對洋人也沒好感。當義和團殺洋人時，他一方面轉移教士，保護教士和教民安全，另一方面拆毀教堂，變為巡防營務處。</h1><div><br></div><h1> 當八國聯軍占領保定城時，他被教士指責拆毀教堂以附拳匪，和同僚廷雍等人被拘押，同僚被殺害，他由于官職卑微、罪輕于廷雍，得以留條性命，但仍被拘留在教堂，后轉至官署，長達四個月之久，中間一度押往天津，與教士對質。 </h1><div><br></div><h1> 廷雍等被斬之后，沈家本便被押解到天津，與受傷的教士對質。很滑稽是法國大帥巴堯、英國統領韓司、德國幫統翁彼司和意大利幫統亞利第。在審沈家本時，巴堯指間翻弄的法律條文，竟是一部清廷頒發的《大清律例》。聯軍給他定下的罪名有二：一是其子習拳，二是仇教，即由他下令拆毀教堂。</h1><div><br></div><h1> 沈家本在自辯中說道，一是道出他的四個兒子都在哪里，都是干什么的，而且他的三兒子現在還在英國留學。二是在天津是他下令重修的望海樓；在保定是他處理天主教堂一案，并將教堂換址到城內，此次混亂中，又是他讓杜保祿帶著他的教士與教民轉移到鄉下去，這才免于遭受屠殺。他不存在仇教的問題；三是至于拆毀教堂，意不在仇教，而是避義和團燒教堂殺洋人之鋒的權宜之計，本意是為了保護教士與教民。最終，直到和談協議簽訂后，沈家本才被放回，逃過一劫，也算是死里逃生的奇跡。</h1><div><br></div><h1> 洋大人審理沈家本雖然滑稽，但允許其自辯，從中他第一次真切地感受西方審判制度，正因他熟知中國律例，他在對比中感受到程序的重要性，也為修律借鑒西方訴訟制度埋下了種子。庚子年，12 月 26 日，公歷 1901 年 2 月 14 日，沈家本終于重獲自由。兩天后，沈家本就迫不及待地離開了保定。</h1></div> <h1>　　四、起草廢除酷刑和《刑事民事訴訟法》草案</h1><div><br></div><h1> 光緒28年（1902年）2 月，張之洞、劉坤一、袁世凱三總督保薦沈家本、伍廷芳出任修律大臣。此時，沈家本已年過六旬，垂垂老矣。然而，他卻以極大的熱忱，強烈的責任感，邁進了他的職業之春。</h1><div><br></div><h1> 光緒三十年（1904年）四月，沈家本與伍廷芳共同主持的修訂法律館正式開館，目標堅定而明確：大量翻譯外國法律條文及著作，同時大刀闊斧地對《大清律例》進行整理與刪改。</h1><div><br></div><h1> 沈家本經考察，高薪聘請日本法學博士志田鉀太郎、岡田朝太郎、小河滋次郞和法學士松岡義正四人講授法律，翻譯法律書籍，分別起草法律。計自光緒三十年（1904 年）4 月初 1 日開館以來，已譯出德意志的刑法、裁判法；俄羅斯的刑法；日本的現行刑法、改正刑法、陸軍刑法、海軍刑法、刑事訴訟法、監獄法、裁判所構成法、刑法義解；校正的法律有法蘭西刑法。正是在日本法律專家幫助下，短短五、六年時間內，刑法、民法、商法、訴訟法、法院編制法、監獄法等一批被冠以“大清”題頭的不中不洋的法律草案首次用中文寫出來，為我國法律近代化邁出了關鍵一步。日本專家的漢文法學著作，對于國人了解西方法律的概念、術語和理論，建立中國近代化法學理論體系，起到不可或缺的作用。日本專家及其著作，沈家本認真研讀了這些翻譯的法律及法律著作，他認為：“我法之不善者，當去之。當去而不去，是之違悖。彼法至善者，當取之。當取而不取，是之為愚。”他在立法中主張，參考古今，搏稽中外。 </h1><div><br></div><h1> 在修律之初，沈家本以“外人訾議中法之不仁者，亦惟此數端為最甚”為由、即力主刪除凌遲、梟首、戮尸等重刑、為表示他刪除此等惡教之決心。光緒三十一年（1905年），沈家本與伍廷芳，制訂出一系列律例，其中最重要的是向朝廷上呈了《刪除律例內重法折》，力主廢除凌遲、梟首、戮尸、緣坐與刺字等酷刑。同時，籌辦法律學堂，并奏請派員前往日本考察學習。</h1><div><br></div><h1> 為了能說服朝廷刪除這些慘無人道的酷刑，沈家本與伍廷芳頗費了一番心思，措詞很小心，表述的方式也很溫和，套話自然也說了不少。比如：仰見圣謨宏遠，欽佩莫名。從美國歸來的伍廷芳肯定難以接受這樣的表述方式，但為了達到他們的目的，不得已而為之。還是沈家本比較熟悉這種表述方式，遠兜遠繞，逐漸走近主題。</h1><div><br></div><h1> 1906 年的 4 月 25 日，就在出洋考察的五大臣即將返京之前（為了避免再生事變，五大臣后來于1905 年 11 月，悄然出行），身負修律大臣重任的沈家本與伍廷芳等向朝廷奏呈《進呈訴訟律擬請先行試辦折》及所附《刑事民事訴訟法》草案，希望能夠得到朝廷的首肯，先頒布試行。他們的思想已經遠遠地走在最高統治者，乃至許多朝廷重臣的前面。</h1><div><br></div><h1> 沈家本與伍廷芳，還特別對草案做了詳細具體的說明：因為，西方各國刑事、民事訴訟均有專律，而中國傳統法律將訴訟斷獄附于刑律之中的做法，已經無法適應時代的發展。所以，頒行刑事民事訴訟法，是為了跟上世界的潮流，也是為了收回治外法權。日本就是因為頒行了刑事民事訴訟法，使各國僑民在日本既有法可依，又要受到法律的約束，并因此促成了治外法權的收回。在制定草案的過程中，他們認真研究了歐美相關訴訟立法，款目繁多，與中國的國情又不能完全吻合，因此，他們又根據國情進行了一番改良，選擇以編訂簡明訴訟法的辦法，在立法體例上將兩大訴訟法—刑事訴訟與民事訴訟合為一體。最新潮也是最讓統治者們不能接受的則是他們最后一項說明，那便是提出應增設陪審員與律師制度的建議。兩位修訂法律大臣早已計劃增設的陪審員與律師，是很多清廷官員聞所未聞的，也就根本無從認識。 </h1><div><br></div><h1> 當然，他們也料到會遭到更多重臣的反對，沈家本還特地以他的歷史知識，進行了一番解釋。宜設陪審員。設陪審員這樣的做法，與孟子“國人殺之”之旨，大抵相同。孟子的意思，實際上也就是設陪審員，由眾人判決此犯是否該殺。秦漢以來，沒有聽說再有這種制度。今東西各國，都實行陪審制，實在是與我國的古法相近。這短短幾句話，足可見法律大臣的良苦用心，也足可見改革之艱難。 </h1><div><br></div><h1> 關于建立律師隊伍與制度，沈家本自然還是要費一番口舌來解釋。宜設律師。律師是罪犯的代言人，日本稱之為辯護士。是因為對簿公堂，大多數人都會深感惶悚，言詞常有失措，所以用律師代理一切質問、辯護、復問各事宜。若遇重大案件，即由國家指派律師，貧民或由救助會派律師，代申權利，不取報酬補助。于公于私，實非淺鮮。沈家本到底在刑部日久，對人犯的心理，洞察細微。在審判的過程中也考慮到人犯的利益，是站在人道主義的立場上，堅持法律的公正。 </h1><div><br></div><h1> 最后，他還特別指出：總之，國家多一公正之律師，即異日多一習練之承審官也。為了說服統治者們能夠接受他們的建議，他們也是費盡心思，在奏折上注明。以上二者，俱我法所未備，尤為挽回法權最重之端，是以一并纂入。還是以收回治外法權來打動與說服最高統治者與清廷的重臣們。 </h1><div><br></div><h1> 因為有收回治外法權這一條理由，清廷最高統治者對他們提出的草案，雖然非常震驚、擔憂和惱火，可這一次對他還算是客氣，沒有直截了當地把草案給斃了，而是頒發了一道諭旨，把這個難題踢給了實權在握的各級重臣：法律關系重要，該大臣所纂各條究竟于現在民情風俗能否通行，著該將軍督撫都統等體察情形，悉心研究，其中有無扦格之處，即行縷析條分據實具奏。一石擊起千層浪。重臣群起反對，幾乎沒有支持者，包括保薦他為修律大臣的張之洞與袁世凱兩位總督大人。 </h1><div><br></div><h1> 張之洞對修律大臣沈家本等提出的這個草案，拍案而起：有悖圣賢修齊之教。予以否定。</h1><div><br></div><h1> 《江楚會奏變法三折》是劉坤一的智囊張謇、湯壽潛、沈曾植與他的智囊鄭孝胥、梁鼎芬、黃紹箕，反復推敲，幾易其稿，最后由他定奪，才艱難出籠的。其見解，是建立在傳統的“尚德緩刑”價值取向之上的，所提出的各項改革措施，也并沒有超出傳統的范圍。用詞又非常小心溫和，其措施也是溫和的，第一折強調人才的培養，第二折著重對內政的整頓，第三折才是對“西用”的拓展。對清政權沒有根本的觸動。所以，很快得到清廷的認可。</h1><div><br></div><h1> 以慈禧名義頒布的懿旨稱：劉坤一、張之洞會奏整頓中法、仿行西法各條，事多可行；即當按照所陳，隨時設法擇要舉辦。各省疆吏，亦應一律統籌，切實舉行。也是他們之舉，為修律大臣沈家本與伍廷芳們廢除酷刑，鋪平了道路，也使沈家本與伍廷芳能夠走得更遠。 </h1><div><br></div><h1> 但是，沈家本與伍廷芳的《刑事民事訴訟法》草案，其內容，與中國傳統訴訟制度幾乎沒有相同之處，行政與司法權相分離，還提出與西方一致的陪審制度與律師制度，大多朝廷重臣聞所未聞。但大臣們還是很敏銳地看到，它對手握司法事務大權的各級行政機關的權威性，構成了很大的威脅。大臣們是不愿意自己的權力被挖走一部分的，那是他們最看重的。至于是否公平，卻是第二位的。所以群起而攻之。因為徐世昌的關系，過去一直對沈家本這位老臣抱著好感的袁世凱，對此也很惱火，不過口氣還算是委婉的：“新纂刑事民事訴訟法，內有扜格數條，請飭再議。令法部再行核議。” 曾經在保定與沈家本共過事的廷杰，此時已任熱河都統，對沈家本主持的這個草案，很反感，自然也持反對態度。廣西巡撫林紹年、四川總督錫良，還有慈禧的大紅人岑春煊，等等，都和廷杰一樣，堅決反對。最終，《刑事民事訴訟法》草案，終因大多朝廷重臣們的反對，而被擱置。</h1><div><br></div><h1> 《刑事民事訴訟法》沒有通過，光緒三十二年（1906年）三月，伍廷芳因不堪忍受沒落朝廷的保守、緩慢與拖沓，以為父母修墳為由，拂之袖而去。沈家本頂著重重壓力，緊鑼密鼓，僅四月一個月內，就連續向朝廷上呈了一系列有關法律改革的奏折，其中最為重要的為《大清刑事民事訴訟法草案》，并撰文《禁革買賣人口變通舊例議》，力主廢除奴婢制。</h1> <h1>　　五、部院之爭</h1><div><br></div><h1> 1906年9月，沈家本調任大理院正卿，成為中國近代最高法院第一任院長。</h1><div><br></div><h1> 大理院成立之日幾乎一切都得從零做起。原先的大理寺，本是一個很閑的部門，與最高審判機關的要求，相差甚遠。與刑部相比，地位也低很多，甚至連參與會審之類的事務也只是虛應，并無決斷權。 </h1><div><br></div><h1> 沈家本擔任大理院正卿后，一是到處劃緣，解決財政危機。二是裁撤冗員，調用新人，派員出外考察，以廣見聞，擴充教育，培訓新人，旨在提高大理院全體在崗人員的素質。在裁撤冗員的同時，作為大理院最高長官，他以迅雷不及掩耳之勢，擬定了調用新人的寬松政策：遇有升轉仍因其舊，俟大理院奏補實任后再行照例辦理。12 月 8 日，經過一個月的籌備，大理院便從各部調入司員 41 人。其中內閣 1 人，農工商部 2 人，法部 38 人。其中郎中 7 人，員外郎 12 人，主事 15 人，候補署正 1 人，內閣中書 1 人，筆帖式 5 人。這些人，都是與他共過事的同僚與屬下，比如吉同鈞、董康、王儀通、許受衡、周紹昌等等。他了解他們的長與短，能力與經驗，學問與品行，乃至性格。調入的精英，大多來自刑部，也就是改制后的法部。三是沈家本所率的大理院，又以極快的速度制定了《大理院審判編制法》，并向朝廷呈上。這部審判編制法，旗幟鮮明，明確表示：大理院為全國最高之裁判所。其審判原則：自大理院以下及本部直轄各審判廳局關于司法裁判全不受行政衙門干涉，以重國家司法獨立大權而保人民身體財產。</h1><div><br></div><h1> 大理院最主要的職權則為：最高審判權與法律解釋權。該法二十二條規定：大理院于下列事項有審判責任：第一終審案件，第二官犯，第三國事犯，第四各直省之京控，第五京師高等審判廳不服之上控，第六會同宗人府審判重罪案件。該法第十九條規定：大理院之審判于律例緊要處表示意見，得拘束全國審判衙門。 </h1><div><br></div><h1> 當然，久在官場中的沈家本是知道朝廷最反感什么的，他和伍廷芳也曾為此碰過壁。所以，他對朝廷的最反感的核心：司法獨立與審判獨立，也做了退讓，那便是保留了法部的重案復核權。審判能夠脫離大大小小的行政官吏，司法才能真正獨立。</h1><div><br></div><h1> 中國行政、司法二權，向合為一。今者仰承明昭，以臣院專司審判，與法部截然分離，自應將裁判之權限、等級區劃分明，次第建設，方合各國憲政之制度。官制節略即變通日本成法，改區裁判所為鄉讞局、改地方裁判所為地方審判廳，改控訴院為高等審判廳，而以大理院總其成。此固仿四級裁判所主義，毋庸擬議者也。他希望爭取到的是—司法獨立與審判獨立。而這獨立，并不是只落在紙上。除此，他還在折奏中，強調要求厘定審判權限。也就是說，大理院欲將中下級裁判暫歸大理院管理，法部不允。謂此系司法上之行政，應歸法部，不應歸大理院，大理院只管裁判而已，雖司法獨立，然大理院只能自己獨立，不能管中下級之裁判亦須獨立，所謂裁判署層層獨立也。議者皆謂法部之言為是。</h1><div><br></div><h1> 因大理院搶走人才，已引起法部戴鴻慈和他的副手張仁黼的不滿，強烈反對沈家本提出的司法獨立與審判獨立，要求法部保留審判權，意圖就是要把司法權與行政權全都牢牢地抓在法部的手里。因“部院之爭”——法部與大理院之間的尖銳矛盾，1907年4月，沈家本調任法部右侍郎。同年9月，沈家本出任修律大臣，重新組建官制改革后的修訂法律館。同時出任中國近代第一所中央官辦的法律學校——京師法律學堂的管理大臣。</h1> <h1>　　六、禮法之爭</h1><div><br></div><h1> 在沈家本主持下所修訂的這部《大清新刑律》，從形式、體例乃至內容，都與《大清律例》大相庭徑，傳統與習慣，幾乎完全擱置一邊。形式上，完全擺脫了中國傳統法典民、刑不分的模式，把所有與刑事無關的條文全部刪除，只保留了純粹的刑事條文，也不再含有其他法律部門的條文。體例上，采用與世界各國通行的模式：總則與分則體例。在每一條后均附有理由、注意、沿革，用以說明原委。內容則從五個方面，進行了重大改革：更定刑名、酌減死刑、死刑唯一、刪除附比、懲治教育。這五個方面，差不多是從根基上改變了《律例》的方向。</h1><div><br></div><h1> 法理派與禮教派的爭論主要集中在：</h1><div><br></div><h1> 關于“干名犯義”條存廢問題</h1><div><br></div><h1> “干名犯義”作為傳統法律中的重要罪名，專指子孫控告祖父母、父母的行為。法理派從西方國家通行的法理出發，提出“干名犯義”屬“告訴之事，應于編纂判決錄時，于誣告罪中詳敘辦法，不必另立專條”。而禮教派則認為“中國素重綱常，故于干名犯義之條，立法特為嚴重”，絕不能在新刑律中沒有反映。</h1><div><br></div><h1> 關于“存留養親”制度</h1><div><br></div><h1> 沈家本等人認為：“古無罪人留養之法”，“存留養親”不編入新刑律草案，“似尚無悖于禮教”。禮教派認為，“存留養親”是宣揚“仁政”、鼓勵孝道的重要方式，不能排除在新律之外。</h1><div><br></div><h1> 關于“無夫奸”及“親屬相奸”等問題</h1><div><br></div><h1> “奸非”嚴重違反傳統道德，故傳統刑律予以嚴厲處罰。“親屬相奸”更是“大犯禮教之事，故舊律定罪極重”。因此，禮教派認為在新律中也應有特別的規定。法理派則認為，“無夫婦女犯奸，歐洲法律并無治罪之文”。“此事有關風化，當于教育上別籌辦法，不必編入刑律之中”。至于親屬相奸，“此等行同禽獸，固大乖禮教，然究為個人之過惡，未害及社會，舊律重至立決，未免過嚴”。因此依“和奸有夫之婦”條款處以三等有期徒刑即可，“毋庸另立專條”。</h1><div><br></div><h1> 關于“子孫違反教令”問題</h1><div><br></div><h1> 禮教派認為，“子孫治罪之權，全在祖父母、父母，實為教孝之盛軌”。法理派則指出：“此全是教育上事，應別設感化院之類，以宏教育之方。此無關于刑事，不必規定于刑律中也。”</h1><div><br></div><h1> 關于子孫能否對尊長行使正當防衛權的問題</h1><div><br></div><h1> 禮教派認為，“天下無不是之父母”，子孫對父母祖父母的教訓、懲治，最多像舜帝那樣“大杖則走，小杖則受”，絕無“正當防衛”之說。法理派則認為：“國家刑法，是君主對于全國人民的一種限制。父殺其子，君主治以不慈之罪；子殺其父，則治以不孝之罪”，惟有如此“方為平允”。</h1><div><br></div><h1> “凡我義關倫常諸條不可率行變革”的修律宗旨，決定了“禮法之爭”的結局必然是法理派的退讓和妥協。清廷在新刑律后附加五條《暫行章程》，規定了無夫婦女通奸罪；對尊親屬有犯不得適用正當防衛；加重卑幼對尊長、妻對夫殺傷害等罪的刑罰；減輕尊長對卑幼、夫對妻殺傷等罪的刑罰等。但禮法之爭在客觀上對傳播近代法律思想和理論起到了一定的積極作用，對于此后的近代法制建設具有重要影響。</h1><div><br></div><h1> “禮教派”和“法理派”之爭的核心問題就是：實行以家族主義，還是國家主義為修律的理論基礎。所謂的“家族主義”，就是以家族為本位的國家制度。國家以家族為本位，那么對于家族的犯罪，就是對國家的犯罪。國家須維持家族的制度，才能有所憑籍，以維持社會。即法律必須維護君君臣臣、父父子子的等級制度。所謂“國家主義”，就是必使其國民直接對國家負有責任，而不是間接對國家負有責任。即對全體國民負責，而不是對皇帝、貴族負責。堅持的平等，官與民平等，男人與女人平等。沈家本等法理派一干人站在實行國家主義的修法理念上。這一理念動搖了幾千年封建專制的理論基礎，必然掀起一場軒然大波。</h1><div><br></div><h1> 經過“禮教派”和“法理派”的這場激烈的爭論，盡管雙方都不能完全以自己的意愿主導修律，但在雙方的合力之下，一方面，新律吸收了資產階級法律形式，建立起了近代法律體系，引進了資產階級法律原則、制度，刪減了舊律中落后與野蠻的內容，如《大清新刑律》刪去了綱常名教的基礎——《五服圖》，主張尊卑、良賤、男女在法律上平等，實行“罪刑法定主義”；《刑事民事訴訟法》主張父祖子孫別籍異財、男女平等，否定了“宗法”、“家族”、“服制”的作用，并采取了律師制度和陪審員制度。另一方面，在禮教派堅持下，修律時最大限度地考慮到了禮教在中國的廣泛影響，使禮教在新律中得以體現，如律后附《暫行章程》五條。由此，中國法律在中西融合的軌道上邁出了重要的一步。</h1><div><br></div><h1> 伴著“禮教派”與“法理派”的斗爭而修訂的新律，雖然在清末多未能實行，但對其后的南京臨時政府、北洋政府和南京國民政府時期法律的影響極大，有些是起草法律的根據或藍本，有些則直接被沿用。</h1><div><br></div><h1> “禮法之爭”的結果也使中國在法律發展方面融入了世界，中國的法律不再獨立于世界之外，而成為其中的一員，此后中國與世界法律的發展有了銜接，能夠在結合國情的基礎上及時吸收西方的先進的法律理論和原則，保障和促進社會的發展。在傳播近代法律思想和理論上起到了一定的積極作用，對于以后的法制建設具有重要影響。</h1><div><br></div><h1> 沈家本在修律變法中，將西方法律思想和制度融合進大清的法律中起到了重要的作用，因此說，他是中西法律的一個“冰人”。</h1>

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沈家本法治思想的形成

追根溯源