無證經營電子煙是否構成非法經營罪？

曉

一 國家煙草專賣局2022年3月11日發布的《電子煙管理辦法》在2022年5月1日起施行。 據此，經營主體從事生產經營電子煙，需要持有煙草專賣許可證，否則就是違法的。問題是，有的經營主體就是沒有這樣的許可證，是否可能構成《刑法》第二百二十五條所規定的非法經營罪？ 非法經營罪的一個構成要件是“違反國家規定”。《刑法》第九十六條規定：“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。” 據此，國家煙草專賣局是工業和信息化部管理的國家局，其發布的《電子煙管理辦法》顯然不屬于刑法意義上的“國家規定”，那么，是否就不能認定無證經營電子煙的行為“違反國家規定”呢？ 二 在《電子煙管理辦法》之前，2021年11月10日，國務院印發《關于修改〈中華人民共和國煙草專賣法實施條例〉的決定》，增加了第六十五條“電子煙等新型煙草制品參照本條例卷煙的有關規定執行”，將電子煙正式納入煙草體系監管。 該條例第六十五條是否是刑法意義上的“國家規定”呢？能否以此為根據認定無證經營電子煙存在“違反國家規定”。 三 有的觀點認為：“參照執行”非“必須執行”，且將完全沒有煙草成分的煙油霧化型電子煙作為煙草專賣品予以刑事規制，存在類推解釋之嫌。[1] 類似觀點認為：這里的參照執行，不是依照、按照等詞匯。根據《立法技術規范（試行）（一）》，“參照執行是指不直接列入調整范圍，只是邏輯內涵自然延伸的意思。因此，電子煙、尤其是霧化型電子煙不能直接列入煙草領域管理。” [2]這種觀點把電子煙區分為加熱不燃燒型電子煙、煙油霧化型電子煙。 加熱不燃燒型電子煙以煙絲為主要原料，由卷煙紙等輔料包裹而成，與卷煙沒有差異，落入《煙草專賣法》的調整范圍，屬于煙草專賣品。無證經營此類電子煙，構成非法經營罪。 煙油霧化型電子煙根本沒有出現在《煙草專賣法》對煙草專賣品列舉的種類中，是有區別的，不能等同。不能以《煙草專賣法實施條例》第六十五條作為認定無證經營此類電子煙“違反國家規定”的依據。因此，無證經營此類電子煙，不能以非法經營罪處罰。 四 相反觀點認為：這里的“參照”是法律擬制，不是可以選擇執行或者不執行，而是應當執行。《條例》實施后，無證經營煙油霧化型的電子煙，情節嚴重的，可以成立非法經營罪。[3] 按照這種觀點，并非《煙草專賣法實施條例》2021年11月10日修訂之后，就要在2021年11月10日之后，立刻對發現的無證經營煙油霧化型電子煙的行為以非法經營罪處罰。 因為，《煙草專賣法實施條例》2021年11月10日修訂、《電子煙管理辦法》2022年5月1日施行之后，市場主體學習新法規、作出調整需要一定的時間，國家煙草專賣局設置了電子煙監管過渡期。 國家煙草專賣局2022年9月28日發布的《關于加強電子煙監管有關事項的通知》（國煙辦〔2022〕118號）指出：2022年10月1日起，從事電子煙生產經營的電子煙市場主體應當取得煙草專賣許可證。 這意味著2022年10月1日是過渡期結束的時間。 因此，《煙草專賣法實施條例》修訂日2021年11月10日到過渡期結束日2022年10月1日，是過渡期，無證經營煙油霧化型電子煙的行為不宜認定為非法經營罪。2022年10月1日之后，這種行為會構成非法經營罪。[4] 五 兩種不同的觀點導致罪與非罪的差異，原因在于對《煙草專賣法實施條例》第六十五條所規定的“參照執行”的理解分歧。 我們需要確定“參照執行”的內涵。 全國人大常委會法制委員會制定的《立法技術規范（試行）（一）》（法工委發[2009]62號）指出： 18·1規定以法律法規作為依據的，一般用“依照”。 示例：國務院和地方人民政府依照法律、行政法規的規定，分別代表國家對國家出資企業履行出資人職責，享有出資人權益。 18·2“按照”一般用于對約定、章程、規定、份額、比例等的表述。 示例1：投保人可以按照合同約定向保險人一次支付全部保險費或者分期支付保險費。 示例2：履行出資人職責的機構應當按照國家有關規定，定期向本級人民政府報告有關國有資產總量、結構、變動、收益等匯總分析的情況。 18·3“參照”一般用于沒有直接納入法律調整范圍，但是又屬于該范圍邏輯內涵自然延伸的事項。 示例：本法第二條規定的用人單位以外的單位，產生職業病危害的，其職業病防治活動可以參照本法執行。 六 那么，是否可以說，法條用了“依照”“按照”才是必須執行，用了“參照”，那就不是必須執行？如果不是必須執行，那就不是強制執行嗎？如果不是強制執行，那么，增加“參照執行”這一條又有什么意義？ 從《立法技術規范（試行）（一）》18·3對“參照”的定義來看，雖然前面說“沒有直接納入法律調整范圍”，但重點在于“但是”后面的“又屬于該范圍邏輯內涵自然延伸的事項”。 該事項本來沒有在法律文件調整范圍內，但屬于法律文件調整范圍的事項的邏輯內涵自然延伸，與法律文件調整的事項具有相似的邏輯內涵，那么，“參照”的本意就是讓該事項落入法律文件的調整范圍，以此解決無法可依的局面。 在“參照”的示例中，雖然用了“可以參照執行”，但在沒有例外情況（如該事項有了自己的法規）時，一般不允許不執行。 七 工業和信息化部產業政策與法規司2021年3月22日發布的“《關于修改<中華人民共和國煙草專賣法實施條例>的決定（征求意見稿）》的說明”指出： （一）推進電子煙監管法治化···（二）符合電子煙產品特性以及當前國際監管的通行做法。鑒于電子煙等新型煙草制品與傳統卷煙在核心成分、產品功能、消費方式等方面具有同質性，對電子煙等新型煙草制品應當參照《實施條例》中關于卷煙的有關規定執行···（三）增強電子煙監管效能。這也與國際上主要國家和地區對于電子煙等新型煙草制品的監管方式一致。[5] 這就是修訂增加《煙草專賣法實施條例》第六十五條的理由。盡管可以強調電子煙與傳統煙草專賣品的區別，但是也要看到它們的相同之處。國務院沒有修訂《煙草專賣法》的權限，但是對自己制定的《煙草專賣法實施條例》進行修訂的本意就是把電子煙納入監管范圍，符合《立法技術規范（試行）（一）》對“參照”的定義。 根據《煙草專賣法實施條例》第六十五條，生產經營電子煙一樣需要煙草專賣許可證。這成為刑法意義上的“國家規定” 《電子煙管理辦法》第一條的制定依據就包括《煙草專賣法實施條例》，就是為了執行《煙草專賣法實施條例》第六十五條。因此，不能孤立地看待《電子煙管理辦法》。 八 關于“參照”的理解，還可以舉出其他例子。 《企業職工獎懲條例》被廢止后，一些地方和部門來電來文請示，給予企業中由行政機關任命人員的處分能否適用《行政機關公務員處分條例》 監察部、人社部《關于企業中由行政機關任命的人員參照執行<行政機關公務員處分條例>的通知》（監發〔2008〕3號）指出： 目前，在國務院對企業中由行政機關任命的人員的專門處分規定出臺前，給予違法違紀的行政機關任命的企業人員處分參照《行政機關公務員處分條例》執行。 嚴格來說，企業中由行政機關任命的人員不同于行政機關公務員，按理不能受到《行政機關公務員處分條例》的調整。 但是，基于這兩種人員的相似性，監察部、人社部出臺“參照執行”的通知。那就意味著企業中由行政機關任命的人員受到《行政機關公務員處分條例》調整，而不是企業中由行政機關任命的人員有違法行為，那也不用處分。 九 綜上，我認同《煙草專賣法實施條例》第六十五條所規定的“參照執行”是必須執行的觀點。這可以成為無證經營電子違反國家規定，構成非法經營罪的依據。 2022年10月1日之前，無證經營煙油霧化型電子煙，不構成非法經營罪；2022年10月1日之后，情節嚴重的，可以構成非法經營罪。 [1]參見朱剛靈：《無證經營電子煙是否構成非法經營罪？》，載“刑事法譚”微信公眾號2023年7月11日。 [2]參見劉鐘歆：《無證經營電子霧化型電子煙是否構成非法經營罪》，載“靖予霖鄂爾多斯律所”微信公眾號2022年7月18日。 [3]參見李勇、多甜甜：《區分類型認定無證經營電子煙行為》，載《檢察日報-理論版》2023年4月15日。 [4]參見李勇、多甜甜：《區分類型認定無證經營電子煙行為》，載《檢察日報-理論版》2023年4月15日。

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