聽美國教授講行政法

追根溯源

<h1> <font color="#ff8a00"><b>聽美國教授講行政法</b></font></h1><div> </div><div><h3> <b><i> 蔡小雪</i></b></h3><br> <br><h1> 1990年6月中旬的一天早上，我剛上班，黃杰庭長打來電話，讓我去他辦公室。我放下電話，來到他的辦公室。他對我說：“人民大學在6月底左右，辦美國法暑期講習班，為期20余天，主要由美國教授講美國行政法。我的同學皮純協教授，給我們庭爭取了一個名額，你如果工作能安排得開，就定你去了。”我趕緊答道：“安排得開。我這就回去將手頭急需辦的件清理掉，其他的案子回來后抓緊時間辦。”“那就定你去了，等到通知來了，我讓內勤送給你。” 黃庭長說。<br> 第二天下午，內勤將人民大學美國法暑期講習班的通知送給我。該通知中載明，在京學員于1990年6月28日上午9點前報道，為期24天。主要由美國教授講授行政規章制定、行政裁決、行政人員與行政組織、司法審查、法律方法與研究。報道的前一天，我將龔祥瑞的《比較憲法與行政法》和王名揚教授的《英國行政法》中有關這方面章節的內容讀了一遍，大致對英美法系中有關行政規章制定有所了解。此外，還讀了應松年、朱維究兩位教授著的《中國行政法總論》有關章節、并將我國和臺灣地區的有關行政規章制定的法律規范性的文件翻了一遍，此外，還將近幾年最高法有關這方面的司法解釋整理了一下。對我國有關行政規章的制定制度存在的問題有所了解。<br> 6月28日早上7:30左右，我從家出發，騎了1個小時的自行車，大約在8:30分左右到人民大學。報到時，我才知道該期美國法暑期講習班上，有立法機關的干部，法院、檢察院的法官和檢察官，高校、法學研究部門的老師和學者，新聞媒體的記者等等，共有30多位學員。報到結束后，進行了簡短的開班儀式，便開始授課。<br> 外國人的名字都很長，也很繞口，我沒有記住給我們講課的那幾位授課教授的名字，只記得講習班的翻譯是人民大學法學院的何家弘和杜鋼建兩位老師。第一天講授的內容是美國行政規章的制定。美國教授用英文講一句，何老師或杜老師翻譯一句。我在大學英語學得不好，因掌握的單詞量小，書面英語需要借助字典才能看懂，口語基本上聽不懂，實際上是在聽翻譯的翻譯。這樣授課最大的好處是，講課速度很慢，所講的內容基本能夠記錄下來，以便課后閱讀、消化。<br> 美國教授先是介紹了美國行政規章的制定。主要有以下五個方面的內容：一是行政規章是美國法律規范的一項非常重要的淵源；二是立法機關將責任委賦給行政機關。行政機關頒布規章的過程，稱之為“規章制定”的過程。行政機關通過規章履行立法機關賦予其的職責。三是美國的行政規章分為正式的和非正式的。正式規章是遵照正式的司法程序制定的。非正式規章是在允許公眾和所有利害關系團體對規章草案進行建議和評論，這種評論通過書面方式進行的。四是行政規章制定的程序。具體步驟：（1）說明公開制定規章會議的時間、地點和性質；（2）指出建議制定規章權力的法律依據；（3）建議制定規章或主要內容，或者說明規章涉及的主題和問題；（4）公布規章。未經公布的規章，不能作為執法的依據。五是公民或組織認為行政規章違反法律的規定，可以提出司法審查。美國教授講課有兩個特點：第一，沒有詳細的長篇大論，而是簡明扼要，提綱挈領的講述；第二，所講的內容，都是美國行政規章的制定的A、B、C，沒有高深的理論問題。當時因翻譯美國法律及法律著作、文章，特別是有關美國行政規章的制定書籍和文章很少，我在大學期間沒有讀過相關書籍和文章，因此感到很新鮮。好在上課前讀了《英國行政法》《比較憲法與行政法》等書籍，對美國行政規章的制定多少有些了解，聽起來不吃力。<br> 我在大學時，老師采取的是灌輸式教學，都是老師講，很少向學生提問，學生也很少在課堂上提問。有人形象地比喻此種的學習方式是：上課記筆記，下課対筆記，考前背筆記，考試默筆記，考完全忘記。也就是說，沒有調動學生的學習積極性，學生完全是被動地接受老師灌輸的內容，老師所講的觀點就是標準答案。因學生缺乏獨立思考，更缺少通過思考后形成自己的觀點，學習效果很不理想。<br> 美國教授介紹完美國行政規章的制定后向我們提問。因我們沒有提問的習慣，開始時一片寂靜，沒有人提問，場面稍顯尷尬。過了一小會，我記不清楚是哪位學員站起來問道：“立法機關委賦行政機關制定行政規章，這里的立法機關除了聯邦議會，包括州議會嗎？” 他的提問使尷尬的局面稍有緩解。美國教授答道：“該學員提的問題非常好”我感覺他是在鼓勵每位學員都向他提問。接著說：“屬于憲法的問題，需要聯邦議會的授權，屬于地方立法的問題，由州議會授權。大家因我沒有講清楚的問題，沒有講到的問題，都可以提出來。” 之后，稍過一會，有學員問道：“書面征求意見后，是否需要將公眾提出的意見，公布出來并說明采納、不采納的理由？”美國教授說：“說明規章涉及的主題和問題就包括對公眾所提的意見采納與不采納的問題進行回答，并說明理由。”那位學員又接著問：“非正式制定的規章，是否可以采取聽證程序征求意見。”美國教授答道：“如果公眾所提出的問題，不同利益關系的群體，爭議很大，可以采取聽證會的方式，聽取不同利益群體的意見。召開聽證會前，首先要將不同利益群體按照人數的比例選出代表，不能只選一方利益群體的代表，不選另一方利益群體的代表。同時，要事先通知參加聽證會的代表，讓他們有充足的時間進行準備。聽證會中，主要由各方群體的代表發言闡述其觀點及理由。主持聽證會議人可以對規章草案做適當的說明，但不應參與各方利益群體代表就爭議的問題進行辯論。”此問題解答完了，就到了上午下課的時間。<br>中午，美國教授與我們在同一桌上吃中餐。吃飯時，有幾個英語好的學員，一邊吃飯，一邊用英語不斷地提問。美國教授很奇怪，為什么上課時不提問，課后卻提出不少問題。有學員解釋道, 原因有二：一是我們上大學時，老師沒有讓學生提問的習慣，久而久之學生們在課堂上，就不會主動向老師提問。沒有聽懂的，習慣課下單獨問老師。二是怕問多了，將不是問題的問題作為問題提出，怕被人笑話。吃飯時的交談就輕松多了，大家也就愛問一些沒聽懂的問題、老師沒講到的問題。<br> 下午上課后，美國教授開始向我們每一位學員提問。開始所提的問題，有的是課堂上講過的問題，讓我們進一步論述；有的是沒有講過的問題，讓我們提出自己的觀點和理由。此時，我才體會到，美國教授為什么講的提綱挈領，沒有進行過多的理論分析，而是在考察我們是否讀過相關的著作和文章，考察我們的理論水平和分析能力。而后美國教授所提的問題主要是，美國行政規章的制定與中國行政規章的制定的相同點、不同點，通過提問，向我們了解中國的相關制度。再后，美國教授與我們相互提問，美國教授提問他對中國行政規章的制定不明白的問題以及相關理論基礎問題，我們提問美國行政規章的制定的理論基礎等問題。通過相互提問，我大致弄清楚兩國行政規章的制定主要不同點：一是授權的機關和方式不同。因美國是聯邦制，各州都具有獨立的立法權，因此美國行政規章的制定授權分別來自聯邦立法機關和州立法機關。中國是議行合一的國體，制定規章的權力由全國人大及其常委會通過憲法和法律的方式授予。二是根據我國憲法和法律的規定，國務院部委、省級政府、省會城市政府、較大城市和四個經濟特區政府均有權制定規章；在美國是聯邦制國家，屬于憲法權利的，聯邦立法機關委賦于聯邦政府制定行政規章；屬于州法律規定的權利，州立法機關委賦予府及其機關制定。三是美國法律中明確規定了行政規章制定的具體程序問題。當時我國尚未制定立法法，行政法規中有關行政規章制定的程序問題規定的較為原則。通過這種相互提問的方式，起到了教學相長的作用。<br> 以后的課，美國教授都按照簡單介紹相關內容、讓學員向美國教授提問、美國教授向的學員提問、雙方相互提問的方式進行。有一點不同，講課前一天讓我們提前閱讀第二天講課所要涉及到講義中的相關章節及參考材料。我感覺事先閱讀講義及參考材料就與提訊、開庭前，要詳細閱讀案卷一樣，知道哪些是重點，哪些是需要進一步弄明白的問題。第二天聽課時容易抓住重點和之前沒有看懂的問題，找出自己與講義中的不同觀點及理由，上課時便于與授課教授相互交換觀點及理由，完善、修正自己的觀點。<br> 美國教授下一部分講的是美國行政裁決制度。當時國務院正在起草《行政復議條例》，聽課之前，我參與了該條例的討論會，并起草了《最高人民法院對<行政復議條例（草案）>的修改意見》。美國行政裁決制度與我國行政復議制度有很大的差異，但對完善我國行政復議制度具有重要的參考價值，所以我聽得特別認真。美國教授就此專題主要講了如下內容：一是美國行政裁決所。美國行政裁決所是指在普通法院以外，由法律規定設立通過行使準司法權，用以解決行政爭端的特別裁決機構。二是美國行政裁決主體有獨立管制機構、一般行政機關和獨立裁決所三種。行政裁決人員，也叫行政法官，有較強的獨立性。三是美國行政裁決程序的基本原則。根據聯邦機構第五修訂案“不經應有的法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產”的規定，政府機構的行為必須符合對個人公平的最低標準。即作出決定前要充分告知當事人所享有的權利、給與當事人真實表達異議的機會。三是裁決步驟。具體步驟是：（1）必須事先通知當事人，給予其提出意見的權利，要將政府機構的觀點告知當事人，否則一切與裁決有關的程序都無效。但必須立即作出的行為不受此限。（2）應當給當事人提供一份管轄程序，告知當事人是否適用聽證程序。必須在聽證前10天發出聽證通知書，明確聽證的日期、時間、地點，通知中還應包括告知當事人在聽證時享有的權利。一旦作出聽證決定，只要任何當事人提出請求，都要公開各方當事人的事實、證據及一切聲明。（3）舉行聽證時要向社會公開；（4）政府機構內聽證、裁決必須與調查、起訴和宣傳的職能分開；（5）主審行政裁決者若被發現存在偏私傾向的，應當取消其裁決者的資格；（6）行政裁決必須以書面形式作出，裁決的結果必須基于聽證的記錄、并包括所認定的事實、證據、適用法律的聲明。（7）裁決一般不能作為先例。（8）裁決者不得與任何一方單獨交流和接觸。<br> 前單元的課上完后，學員們逐漸適應美國教授的教學方法，在向美國教授提問階段，雖提問的學員不多，但未出現冷場。學員們主要圍繞著以下兩個問題提問：一是有關美國的行政裁決所的設置問題。美國教授解釋道：“美國行政裁決所有三類：第一類是具有獨立管制的行政裁判機構有50多個，如州際貿易委員會、證券交易管理委員會以及國家勞工關系局等，對被訴行政行為審查后，依法以自己的名義作出決定。第二類是設在行政機關內行政裁決所，其裁決人員不隸屬于該行政機關，具有相對獨立的審查權，審查后向該行政機關提出法律意見，最終由行政首長決定。一般情況下，行政首長都會尊重裁決者的意見。否定裁決者的意見要說出法律依據及理由。第三類是獨立于行政機關的行政裁決所，具有獨立審查權。其審查后，以行政裁決所名義向行政機關提出意見，最終由行政首長決定。”二是美國的行政裁決制度問題。美國教授答道，美國行政裁決制度分為兩類，一類是正式裁決。正式裁決是進行聽證后根據聽證記錄作出的裁決，聽證由行政法法官主持，聽證程序類似于法院審判程序，當事人擁有被告知權、舉證權、辯論權、交叉詢問證人權等類似庭審的程序權利。如果法律規定某項裁決“將在行政機關進行聽證后根據聽證記錄裁定”時，行政機關須進行正式裁決。另一類是非正式裁決。非正式裁決包括正式裁決之外的所有裁決。行政程序法對非正式裁決缺乏具體規定。而后美國教授特別提到了1976年馬修斯訴埃爾德里奇判案。美國教授認為“正當性”要考慮三個因素：（1）自己不能當自己的法官。也就是說，作出決定的人，不能是參與調查取證的人。如果參與調查取證的人作出裁決容易先入為主。（2）要保障相對人具有充分的陳述和申辯的權利。認真聽取相對人的陳述和申辯，才可能考慮到各種因素，作出合理的決定。（3）增加程序不能加重相對人和政府的經濟和時間上的負擔。</h1></div> <h1>　　通過美國教授向學員們的提問和相互提問，我大致上感到美國行政裁決制度與中國的行政復議制度的主要有三點不同：第一，兩者的性質不同。美國行政裁決制度具有準司法化的性質，中國的行政復議制度是行政機關的內部監督性質。第二，機構設置不同。美國的行政機關與行政裁決所之間沒有隸屬關系或隸屬關系較弱。中國的行政復議機構均設置在行政機關內部，行政機關對其進行領導。第三，美國的行政裁判所的裁決者具有完全獨立的審查權，中國我國行政復議機構受設其的行政機關內部，受行政機關影響較大，獨立審查權相對較小。當時的行政復議條例（草案）中有關行政復議程序部分的規定，借鑒了美國行政裁決程序的相關規定。</h1><h1> 之后美國教授又講到美國的司法審查制度。美國的司法審查制度與我國的行政訴訟制度了性質上基本相同，因與我從事的工作有密切關系，聽得也是非常認真。美國教授對此專題主要講了以下幾個問題：一是美國的司法審查是指法院審查國會制定的法律是否符合憲法，以及行政機關的行為是否符合憲法及法律。二是在美國司法審查由法院執行，在法律沒有特別規定時適用一般的訴訟程序，即民事訴訟程序。三是美國行政機關的權力來源于法律，行政機關只能享有法律賦予的權力，按照法律規定的條件行使權力。反之，則構成違法行政行為。四是美國的司法審查的作用。美國的司法審查具有保障個人的合法權益，同時也是監督行政活動的方式之一。四是美國司法審查演變的過程是逐漸簡化司法審查的形式和擴大司法審查的范圍。</h1><h1> 學員們向美國教授提問絕大多數都是在中國行政訴訟中所遇到的問題，在我的記憶中主要有兩個方面的問題：一方面是美國司法審查的范圍問題。比如，我就提問，美國司法審查中有沒有將行政行為與抽象行政行為區分開來。美國教授答到，美國為了研究方便，在學理上將行政行為中的抽象行政行為有定義，但定義相當原則，沒有非常清楚的邊界。因為在司法審查中，無論是抽象行政行為，還是一般行政行為，都屬于司法審查的范圍，也就沒有將抽象行政行為的邊界劃的非常清楚。他又接著說，只要行政行為有可能侵犯起訴人法律授予或者保護的權利，包括直接的或間接的，都屬于司法審查的范圍。另一方面是有關“超越職權”的定義問題。有學員問，各國法律給超越職權所下的定義不同，有廣義的超越職權和狹義的超越職權。美國是如何給出的超越職權定義屬于何種？美國教授認為，美國法律中的超越職權應當屬于廣義超越職權，是指行政機關及其工作人員在執行職權中，行使的一切違反憲法、法律和上位法規定的行為。</h1><h1> 通過互相提問后，我粗淺地感覺美國司法審查程序與中國的行政訴訟程序主要有四個方面的區別：一是美國司法審查的范圍寬于中國行政訴訟的受案范圍。前者只要涉及公民、組織合法權益的行政行為，均屬于司法審查的范圍。中國行政訴訟受案范圍主要限于人身權、財產權的具體行政行為，抽象行政行為不屬于法院的受案范圍。二是在美國，只有行政救濟程序窮盡后，才能提起司法審查。在中國，法律沒有規定行政復議為起訴的前置程序的，可以直接向法院提起行政訴訟。三是因美國實行行政救濟窮盡原則，所以施行嚴格的案卷主義。即只有在行政案卷中的證據才能作為裁判的依據。中國可以直接提起行政訴訟，故實行有限案卷主義。四是確定法院管轄規定不同。因美國法院體制復雜，確定法院管轄的規定比較復雜，中國一般情況下一審案件有作出被訴行政行為的行政機關所在地的法院管轄，特殊案件，因限制人身自由的強制措施、經過行政復議的，原告可以選擇作出行政行為的行政機關所在地的法院管轄，也可以選擇其所在地法院管轄；有關不動產的行政行為由不動產所在地法院管轄。</h1><h1> 美國教授介紹美國司法審查制度后，然后開始講美國司法審理的典型案例。美國教授將典型案例的方法非常靈活，我記得多數案例，在講之前將該案例的案情發給我們，前一天晚上，需要先認真閱讀有關案情，因當時國內翻譯有關美國經典案例的書籍和文章很少，我基本上沒有讀過，前一天預習時，只能按照我審理相關案例的思路整理出自己的觀點及理由。有兩節案例課我至今記憶猶新:</h1><h1> 有關有田納西州湖邊建工廠原告資格的案例。案情大概是，田納西州政府批準在一個湖邊建一家工廠，在建設過程中，有公民提出田納西州政府批準在湖邊建工廠，破壞了當地的環境，請求撤銷該批準文件。訴狀遞到法院，法院以原告與建廠之間沒有利益關系，裁定不予受理。該公民又以建該工廠，釋放出有毒物質，影響其身體健康提起司法審查，法院受理了。教授沒有給出不受理與受理的依據及理由，而是問道：第一次不予受理、第二次受理是否正確？說出你的觀點及理由。我按照我國行政訴訟法中有關起訴條件準備該案法院應否受理。我感覺美國教授給出的有關起訴條件的情況不夠全，因此，事先列出兩個問題，在明天的課上問美國教授：（1）行政救濟窮盡是美國法院受理司法審查案件的前提條件，有關材料中沒有寫明，是否經過行政裁決，需要就此問題予以說明。（2）美國法律中有關司法審查案件的原告資格問題是如何規定的。我感覺本案關鍵問題還是原告資格的問題。我國行政訴訟法中有關原告的資格問題沒有明確的規定，當時參照民事訴訟法的相關規定，行政訴訟的原告需要具備三個條件：第一，民事訴訟要求原告與爭議的事實之間具有利害關系。行政案件爭議的對象是被訴行政行為，因此原告應當與被訴行政行為之間具有利害關系。第二，民事訴訟是解決爭議雙方利益關系的爭議，只有主張自身的合法權益收到侵害的人，才能成為原告。因此在行政訴訟中，只有主張被訴行政行為侵犯其自身的合法權益的利害關系人才有可能成為原告。第三，原告主張的權利與被訴行政行為之間具有因果關系。從我國行政訴訟原告資格的來看，原告第一次起訴是以破壞了當地的環境，與其自身利益無關，故不具有原告資格。第二次以影響其身體健康，與自身利益有直接關系，故具有原告資格。</h1><h1> 第二天上課時，學員們所提的多數是有關美國司法審查案件受理條件的問題，美國教授一一給予了回答。他最后說明，他說出的這一案例，主要考察學員們有關原告資格的問題。通過相互提問后，他說出了對此案的意見。他的意見與我分析的結論及理由基本相同。因為，有事先準備、相互提問，所以，這節課給我留下非常深刻的印象。</h1><h1> 給我留下深刻印象的另一節課，是有關證人證言的認定問題。美國老師上課時，非常靈活、生動。在講該問題前，他選了他的助教和何家弘翻譯，上臺做形體表演和語言對話。那位助教據說在北京留學7、8年，講著一口非常流利的北京話，我們私下與他開玩笑時，說他是美國中央情報局或是聯邦調查局派到中國的間諜，他莞爾一笑。此人很善于表演，他先做了一些形體動作，而后用流利的北京話與何家弘進行了簡短的對話。形體表演和對話結束后，美國教授從坐在不同方位的學員中選了四位，先讓他們到教室外，聽不到教室內說話的地方休息，然后分別一個一個叫到教室，讓他講述他所看到的形體表演和聽到的對話。四個學員表述的內容主要內容基本一致，但在一些細節和對話的內容上有很大的出入。美國教授根據他們作講述的內容，對證人證言應如何判斷做了非常細致的講述。我體會到，因每個人所坐的位置不同，看到的角度不同、視力聽力不同，記憶習慣不同，以及語言習慣、受外界影響等不同，對見到的事情經過表述都會出現很大的差異。因此，不能過于依賴證認證人，對證人證言一定要進行分析，特別是在相反證認證言較多的情況，更應當審慎對待，有其他物證印證的，才有把握作為定案的證據。</h1><h1> 聽美國教授將行政法，最大的收獲不是獲得多少知識，而是學到了學習法律和教授法律的方法。2003年國家法官學院時任副院長牛建華找到我和甘雯，請我們給預備法官通過案例講述行政法實務課。我立馬想到美國法暑期講習班上美國教授案例的講課方式，于是我與甘雯從我們所辦的請示、二審、再審案例中，選了120個案例，借鑒美國教授講授案例的方法，先將120個案例的事實及問題發給學員，沒有結論和論述，講課前讓學員們閱讀后，寫出自己的意見及理由。上課時，先由一個學員講述他對此案的意見及理由，然后，其他學員進行評論。最后我們對學員的分析進行點評，指出不足的問題。那次講課效果非常好，得到了國家法官學院的領導和學員的好評。但因此種授課每次參加上課學員不能太多，只能容納30左右，人多了就很難做到每人都發言，教師上課花費的時間太多，國家法官學院覺得成本太高、庭里認為占用審判時間太長，都不太支持。由于這些原因，案例教學沒有繼續下去，非常遺憾。</h1><p class="ql-block"><br></p>

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聽美國教授講行政法

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